052-4162323בניין EMD, רחוב העמל 48, רעננה[email protected]
FRANÇAIS

מן הברזל המלובן אל אזהרת העד

שני צירים בהתפתחות המשפט המודרני ומקומה של מערכת המשפט הישראלית

מאת עו"ד רוני מרטן ·

מערכות המשפט המודרניות עברו שינוי ביסודן, על שני צירים מקבילים. על הציר הראשון, נוכחות הא-ל: מא-ל המכריע את המשפט במבחני האש והמים, דרך נוכחות טקסית בשבועה ובסמלים, ועד היעלמותו מן המשפט. על הציר השני, מקור החיוב: מצדק מוחלט המחייב מכוח אמיתותו, אל הוגנות סבירה המחייבת מכוח ההסכמה והפרוצדורה. מערכת המשפט הישראלית עומדת היום, על שני הצירים, קרוב מאוד לקצה.

פתיחה

מאמר זה נכתב כהשלמה למאמר הלכתי על גדר איסור ערכאות במערכת המשפט בישראל,1 אך הוא עומד בפני עצמו. טענתו של המאמר ההלכתי היא שהתשובה באיסור ערכאות לא השתנתה, אלא השאלה: חז"ל והראשונים עמדו מול מערכות משפט שמקור סמכותן באל ושחוקיהן נתפסו כביטוי של צדק עליון, ואילו המערכת שלפנינו כיום אינה מתיימרת לכך. כאן אבקש לפרוש את השינוי הזה עצמו: כיצד עברו מערכות המשפט המודרניות, בתהליך ארוך, הדרגתי ובלתי רציף, שינוי ביסודן, והיכן עומדת מערכת המשפט הישראלית בתוכו.

את השינוי אפשר לתאר על שני צירים מקבילים. הציר הראשון הוא נוכחות הא-ל במשפט: מא-ל המכריע בעצמו את המשפט, דרך א-ל הנוכח בטקס ובסמלים בלא כל השפעה וסמכות, ועד היעלמותו מן המשפט לגמרי. הציר השני הוא מקור החיוב של המשפט: מצדק מוחלט, שלם וא-לוהי, המחייב מכוח צדקותו ואמיתותו, אל הוגנות סבירה, המחייבת מכוח ההסכמה ומכוח הפרוצדורה. שני הצירים קשורים זה בזה, אך אינם זהים, ומערכת משפט יכולה לעמוד במקום אחד על הציר האחד ובמקום אחר על הציר השני.

שתי הקדמות מתודיות. האחת: אין זה מאורע אחד שאפשר לתארכו, ואין זה מהלך שהתקדם בקו ישר. היו בו שלבים, היו בו נסיגות, ולא בכל מקום הוא התקדם באותו קצב. כדרכם של תהליכי שינוי תפיסה, קשה לשים את האצבע על נקודת המעבר, והתהליך אינו מגיע לסיום מוחלט.2 השנייה: רעיון שנכתב בספרו של פילוסוף אינו משנה מיד את המערכת המשפטית ואינו משנה מיד את תודעת הציבור. לעיתים נדרשות מאות שנים עד שרעיון מחלחל מן הספרים אל המוסדות, ומן המוסדות אל האופן שבו האדם הפשוט מבין את מה שהוא עושה כשהוא פונה לבית המשפט. צ'ארלס טיילור כינה את המישור הזה "הדמיון החברתי", והבחין בינו לבין התאוריה: התאוריה היא לרוב נחלתו של מיעוט קטן, ואילו הדמיון החברתי משותף לחלקים גדולים של החברה, והוא ההבנה המשותפת המאפשרת "תחושה רווחת של לגיטימיות".3 לכן כשנסקור להלן הוגי דעות, לא נבקש בדבריהם את ההכרעה אלא את סימני הדרך; ההכרעה תלויה באופן שבו הציבור תופס את המערכת ומתנהג כלפיה, ובאופן שבו המערכת עצמה פועלת בפועל.

ועוד יש לדייק במה שאני מבקש להראות ובמה שאיני מבקש. אני טוען שמערכת המשפט בישראל כיום אינה מתיימרת לצדק א-לוהי, לא בחוקיה, לא בפסיקתה ולא בתודעת הציבור. איני טוען שמערכת כזו ריקה מערכים, ואיני מתיימר לשפוט אם היא טובה, אני רק מתאר אותה על שני הצירים הללו של נוכחות הא-ל והיומרה להשיג צדק מוחלט וטהור.

חלק ראשון: נוכחות הא-ל במשפט

א. הא-ל המכריע

בעולם העתיק מקור החוקים היה א-לוהי. כך אצלנו: חוקי התורה נמסרים מאת ה'. ולהבדיל, גם אצל העמים מקור הסמכות היה אלילי: בראש מצבת האבן שעליה חקוקים חוקי חמורבי חרוט תבליט המציג את חמורבי עומד לפני שַמַש, אל השמש, המשפט והצדק במיתולוגיה המסופוטמית, ובהקדמה ובאפילוג יש התייחסות רבה לסמכות שניתנה לו מאליליו.4

אבל הא-ל לא היה רק מקור החוק; הוא היה גם המכריע במשפט עצמו. האמונה שהא-ל עוזר למי שצודק הייתה מושרשת כל כך באירופה הנוצרית של ימי הביניים, עד שדרך הוכחה מקובלת הייתה מבחן הא-ל (ordeal): הנאשם נדרש לאחוז בברזל מלובן או לשלוף אבן ממים רותחים, וריפוי הפצע בתוך ימים ספורים העיד שהא-ל עומד לצדו ולכן הוא צודק; או שהושלך למים קרים, ושקיעתו העידה על חפותו.5 במבחן כזה השופט האנושי אינו מכריע דבר. תפקידו לנהל את הטקס ולקרוא את התוצאה, וההכרעה עצמה נתונה בידי שמים.

מבחני האש והמים נאסרו על הכמורה בוועידת הלטראנו הרביעית בשנת 1215, ובאנגליה בוטלו בשנת 1219; אבל אותו היגיון המשיך במבחן הדו-קרב, שנמשך מאות שנים נוספות. באנגליה בוטל הסעיף האחרון המאפשר להכריע משפט בדו-קרב רק בשנת 1819, לאחר שנאשם ברצח דרש לממש את זכותו זו בבית המשפט.6

ב. הא-ל הנוכח בלא סמכות

בשלב הבא הא-ל אינו מכריע עוד, אך הוא נוכח: בטקס, בסמלים, בשבועה. נוכחות זו אינה משפיעה על תוכן ההכרעה, ואין לה סמכות לשנותה; ובכל זאת היא אומרת משהו על האופן שבו המערכת מבינה את עצמה.

הדוגמה המובהקת היא שבועת העד, שנתפסה במקורה כהזמנת הא-ל להעניש את המשקר, והפכה בהדרגה לאזהרה על חובת האמת.7

דוגמה אחרת, וחשובה במיוחד לענייננו משום שזה המשפט שנקלט בארץ ישראל בתקופת המנדט, היא המשפט האנגלי. בשנת 1534 קבע הפרלמנט האנגלי, בחוק העליונות, שהמלך הוא "הראש העליון היחיד עלי אדמות של כנסיית אנגליה",8 ומאז ועד היום עומד בראש המערכת כולה מלך שהוא גם ראש הכנסייה. המלך נשבע בהכתרתו לשמור "את הדת הפרוטסטנטית המתוקנת הקבועה בחוק";9 על מטבעות הממלכה נחקק עד היום שהוא מולך "בחסד האל";10 ומעל ראשי השופטים, בכל אולם משפט באנגליה, תלוי סמל המלוכה ועליו המוטו "האל וזכותי",11 ולפי הסבר מערכת השפיטה עצמה, כדי להראות ש"הצדק בא מן המלך".12 בבית הלורדים, שבו ישבה עד שנת 2009 גם הערכאה השיפוטית העליונה של הממלכה, יושבים עד היום, מכוח מעמדם, בישופים של הכנסייה, עד עשרים ושישה במספר.13 בשנת 1676 קבע השופט העליון מתיו הייל שהנצרות היא "חלק מחוקי אנגליה", ולכן גידוף הדת הוא פגיעה בחוק עצמו;14 והעבירה של גידוף הדת בוטלה באנגליה רק בשנת 2008.15 במערכת כזו, גם כשהחוקים נחקקים בפרלמנט ולא בכנסייה, יש למבנה כולו ניחוח נוצרי מובהק.

המצב הזה אינו נחלתה של אנגליה בלבד, וגם אינו שריד של עבר רחוק. בארצות הברית, שהפרידה בחוקתה בין הדת למדינה, מסיים כל שופט פדרלי את שבועתו במילים "כה יעזרני האל", ומילים אלה עומדות בחוק מאז חוק השיפוט הראשון של שנת 1789.16 ובפתיחת כל ישיבה של בית המשפט העליון קורא המכריז "האל יושיע את ארצות הברית ואת בית המשפט הנכבד הזה".17 ובשנת 2005 פסל בית המשפט העליון הצגה של עשרת הדיברות בבתי המשפט של שני מחוזות (counties) בקנטקי, מפני שתכליתה הייתה דתית, ובאותו יום התיר אנדרטה של עשרת הדיברות בשטח הקפיטול של טקסס.18 בגרמניה נפתח חוק היסוד, משנת 1949, במילים "בהכרת אחריותו לפני האל ולפני בני האדם".19 ובאנגליה עצמה נשבע העד עד היום על "הברית החדשה, או, במקרה של יהודי, הברית הישנה", במילים "אני נשבע באל הכול יכול".20

בכל המקרים האלה הא-ל נוכח, במבוא לחוקה, בשבועה ובטקס; אבל איש אינו סבור שהוא מכריע את המשפט, או שפסק הדין מחייב מכוחו.

ג. היעלמות הא-ל

השלב האחרון אינו מאורע אחד, אלא שורה של תיקוני חוק, שכל אחד מהם הוציא את הא-ל מן המשפט עוד צעד. התבנית חוזרת כמעט בכל מקום: תחילה השבועה בא-ל היא חובה; אחר כך נוספת, בתיקון, אפשרות להימנע ממנה; ולבסוף היא נעלמת.

כך באנגליה. במשך מאות שנים הייתה השבועה בא-ל חובה. בשנת 1696 הותר לקווייקרים, שדתם אוסרת להישבע, להצהיר במקום להישבע, אבל גם ההצהרה שלהם נאמרה "בנוכחות הא-ל הכול יכול", והחוק החריג במפורש עדות במשפט פלילי.21 רק בשנת 1833 הותר להם ולמורביים להצהיר בכל עניין.22 מפנה של ממש בא בשנת 1888, אחרי מאבקו של צ'רלס ברדלו, חבר פרלמנט אתאיסט שנמנע ממנו להישבע: מעתה רשאי כל אדם להצהיר, אם יאמר שאין לו אמונה דתית או שהשבועה נוגדת את אמונתו, ונוסח ההצהרה הושמטו ממנו כל "מילות קללה או הזמנה לעדות".23 ובשנת 1978 בוטלה גם הדרישה לנמק: "כל אדם המתנגד להישבע רשאי להצהיר הצהרה חגיגית", ולהצהרתו תוקף שווה לשבועה.24 גם שבועת השופט, שנקבעה בשנת 1868 ומסתיימת במילים "כה יעזרני האל", התירה תחילה הצהרה רק למי שהחוק כבר התיר לו להצהיר.25

כך בגרמניה. סדר הדין הפלילי של 1877 חייב שבועה דתית. חוקת ויימאר (1919) קבעה לראשונה שאפשר להישבע "בהשמטת נוסח השבועה הדתי", באמירה "אני נשבע" בלבד.26 חוק השופטים משנת 1961 קבע כבר בנוסחו המקורי שהשופט רשאי להישבע בלי המילים "כה יעזרני האל".27 בשנת 1972 פסק בית המשפט החוקתי שכומר אוונגלי רשאי לסרב אף לשבועה החילונית, מטעמי אמונתו;28 ובעקבות זאת קבע המחוקק, בחוק מיום 20.12.1974 שנכנס לתוקף בתחילת 1975, שהעד בוחר בין שבועה "עם" אזכור דתי לבין שבועה "בלי" אזכור כזה, ומי שמסרב להישבע מטעמי אמונה או מצפון מאשר את עדותו בהצהרה, ש"שקולה לשבועה".29 ובשנה שקדמה לכך, 1973, פסק בית המשפט החוקתי שניהול דיון תחת צלב התלוי באולם, בניגוד לאמונתו של בעל דין, עלול לפגוע בחופש הדת.30

כך בצרפת. שבועת העד הייתה חילונית כבר בקודקס של נפוליאון משנת 1808: העד נשבע "לדבר בלא שנאה ובלא פחד, לומר את כל האמת ורק את האמת". אבל המושבעים נשבעו "לפני האל ולפני בני האדם", וראש חבר המושבעים הכריז את הכרעתו "על כבודי ועל מצפוני, לפני האל ולפני בני האדם".31 נוסחים אלה עמדו בתוקפם עד שנת 1972, אז הוסר מהם הא-ל, בנימוק שאין להחזיק "נוסח שבועה המתייחס לאמונות דתיות".32 החוקה מגדירה כיום את צרפת "רפובליקה בלתי ניתנת לחלוקה, חילונית, דמוקרטית וחברתית",33 וחוק ההפרדה משנת 1905 קובע שהרפובליקה "אינה מכירה בשום פולחן, אינה משלמת שכר ואינה מסבסדת אותו".34 ודווקא החריג מלמד על ההדרגתיות: באלזס ובמוזל, שהיו בידי גרמניה בשעה שנחקק חוק ההפרדה, עדיין עומד בתוקפו הסדר הקונקורדט, וחוק 1905 אינו חל שם.35

וארצות הברית מלמדת על ההדרגתיות מן הצד השני. כבר החוקה (1787) התירה "שבועה או הצהרה", וחוק השיפוט של 1789 קבע לשופט "שבועה או הצהרה"; ובכל זאת המילים "כה יעזרני האל" נשארו בחוק עד היום.36 שם האפשרות להימנע מן הא-ל הייתה קיימת מראשית הדרך, והנוכחות הטקסית לא נעלמה.

ובישראל הושלם המהלך: בשנת 1980 בוטלה השבועה, "על אף האמור בכל דין אחר", ותחתיה באה אזהרת העד; בית המשפט רשאי עדיין להשביע עד בנסיבות מיוחדות, ואף אז רשאי העד "להצהיר בהן צדק".37 וראוי לציין ביושר שהחוק נולד ביוזמת חבר כנסת חרדי, ומטעמים הלכתיים של צמצום חילול ה'. אבל דווקא כך בולט הדבר: הציבור הדתי עצמו ביקש להוציא את הא-ל מאולם המשפט, מפני שהבין שאולם זה אינו מקומו.

חלק שני: מקור החיוב של המשפט

א. צדק מוחלט

בקצהו האחד של הציר השני עומד משפט המחייב משום שהוא צודק ואמיתי. כך התורה: "זֹאת הַתּוֹרָה לֹא תְהֵא מֻחְלֶפֶת וְלֹא תְהֵא תוֹרָה אַחֶרֶת מֵאֵת הַבּוֹרֵא יִתְבָּרַךְ שְׁמוֹ".38 וכך גם תורת המשפט הטבעי במחשבה הנוצרית: החוק האנושי מחייב משום שהוא משקף סדר מוסרי שמעליו, וחוק הסותר אותו אינו חוק כלל. במשפט כזה החוק חקוק, קבוע ומחייב מכוח מה שהוא, ולא מכוח מי שחוקק אותו.

ב. האדם ביומרה להחליף את הא-ל

בשלב הבא לא נעלם הצדק המוחלט, אלא עבר מידי הא-ל לידי האדם. עוד בשנת 1625 כתב הוגו גרוטיוס, מאבות המשפט הבינלאומי, שעקרונות המשפט הטבעי היו עומדים בתוקפם "גם אילו הנחנו, מה שאי אפשר להניח בלא חטא חמור, שאין אלוהים".39 גרוטיוס עצמו היה אדם מאמין, ודבריו נאמרו כהנחה שלא תתקיים; אבל הם פתחו פתח למשפט טבע שהשכל האנושי מגיע אליו בכוחות עצמו. תומס הובס, ב"לווייתן" (1651), כינה את המדינה שבני האדם מקימים באמנה ביניהם "אותו אל בן תמותה, שלו אנו חבים, תחת האל הנצחי, את שלומנו והגנתנו".40 ז'אן-ז'אק רוסו, ב"האמנה החברתית" (1762), קבע ש"הרצון הכללי צודק תמיד",41 וכשביקש לתאר את המחוקק הראוי כתב: "דרושים אלים כדי לתת חוקים לבני אדם".42 ההכרזה על זכויות האדם והאזרח קבעה בשנת 1789 ש"החוק הוא ביטוי הרצון הכללי", ועם זאת הוכרזה עדיין "בנוכחות ובחסות הישות העליונה", סימן מובהק לכך שהשלבים אינם מתחלפים בבת אחת.43 מנסחי הקודקס האזרחי הצרפתי כתבו ש"החוקים אינם מעשי כוח גרידא; הם מעשי חכמה, צדק ותבונה", והוסיפו: "המחוקק ממלא כהונה יותר משהוא מפעיל סמכות".44 ואצל הגל הגיע המהלך לשיאו: "זוהי דרכו של האל בעולם, שהמדינה קיימת".45

התמורה הייתה עמוקה ודקה כאחת. המשפט כבר לא נתפס כדבר המלך שנמשח בחסד האל, אבל גם לא כהסדר אנושי צנוע. האדם, כמחוקק, הוצב בנעליו של הא-ל: הוא המתיימר לקבוע את המוסר ואת הצדק, והוא המבטיח שהחוק יהיה טוב וצודק. ובהתאם נתפסו המנהיגים. נבחרי הציבור, כשבאו במקום המלכים, נתפסו כמעולים שבציבור, וצורת השלטון עצמה נתפסה כדרך להגיע אל הצדק ואל הטוב. אדמונד ברק הסביר לבוחריו בבריסטול (1774) שנציגם חב להם "לא את חריצותו בלבד, אלא את שיקול דעתו", ושמצפונו הנאור של הנבחר הוא "פיקדון מאת ההשגחה";46 ובאמריקה כתב ג'יימס מדיסון שמטרתה של כל חוקה היא "להשיג לשליטים אנשים שיש בהם יותר מכל חכמה להבחין בטובת הכלל של החברה, ויותר מכל מידה טובה לרדוף אחריה".47

ג. מן הצדק אל ההסכמה והפרוצדורה

היומרה הזו לא החזיקה מעמד. דווקא מתוך המחשבה המשפטית עצמה צמחו, במאה התשע-עשרה והעשרים, שלוש תמורות שקילפו מן המשפט את הילת הצדק, תחילה אצל הוגי דעות ובהדרגה גם בתודעת הציבור.

הראשונה היא הפרדת המשפט מן המוסר. ג'רמי בנת'ם לעג לרעיון הזכויות הטבעיות וכינה אותו "שטות על כרעי עץ";48 תלמידו ג'ון אוסטין ניסח את העיקרון שעליו נבנתה תורת המשפט הפוזיטיביסטית: "קיומו של החוק הוא דבר אחד; מעלתו או פגמו הם דבר אחר";49 הנס קלזן, בתורת המשפט הטהורה שלו, ניתק את תוקפו של המשפט מכל שאלה של צדק;50 וה"ל"א הארט הגדיר את הפוזיטיביזם כטענה ש"אין קשר הכרחי בין המשפט למוסר".51 תורת המשפט ששלטה במאה העשרים הגדירה אפוא את המשפט כמה שנחקק בידי בני אדם ונאכף בידיהם, בלא תלות בצדק שמעבר לו.

השנייה היא הריאליזם המשפטי, שצמח בארצות הברית בשלהי המאה התשע-עשרה ובראשית העשרים. אוליבר ונדל הולמס פתח את ספרו "המשפט המקובל" (1881) במשפט: "חיי המשפט לא היו היגיון: הם היו ניסיון", והסביר שצורכי השעה, התאוריות הרווחות, שיקולי מדיניות, "ואפילו הדעות הקדומות שהשופטים שותפים להן עם בני דורם", קבעו את כללי המשפט הרבה יותר מן ההיקש הלוגי.52 בשנת 1897 הוסיף והגדיר: "הנבואות על מה שבתי המשפט יעשו בפועל, ולא דבר יומרני מזה, הן מה שאני מתכוון אליו כשאני אומר 'משפט'".53 קרל לולין כתב שמה שבעלי התפקידים עושים בעניין סכסוכים "הוא, לדעתי, המשפט עצמו";54 והשופט ג'וזף האצ'סון תיאר בגלוי כיצד השופט מגיע תחילה להכרעה מתוך "התחושה, תחושת הבטן, אותו הבזק של הבנה אינטואיטיבית", ורק אחר כך מבקש לה נימוקים.55 אם המשפט הוא מה שהשופטים עושים, ופסק הדין הוא הכרעה אנושית שהנימוקים באים אחריה, הרי שאין הוא גילוי של אמת הקיימת מחוץ לו, אלא מעשה אנושי של מוסד אנושי.

השלישית, והחשובה לענייננו, נוגעת למחוקק. הרעיון שהצדק אינו אלא הסכם עתיק: אפלטון העמיד בפי גלאוקון את הטענה שהצדק הוא הסכם בין בני אדם שלא לעשות עוול ושלא לסבול עוול, ואפיקורוס כתב: "מעולם לא היה צדק מוחלט, אלא רק הסכם".56 אבל לקח לו זמן רב להגיע אל התודעה החברתית. במאה העשרים תיארו חוקרי מדע המדינה והכלכלה את החקיקה כמיקוח בין קבוצות אינטרס: ארתור בנטלי כתב שהמשפט, כמו השלטון, הוא "מאבק, הסתגלות, של אינטרסים של קבוצות";57 ג'יימס ביוקנן וגורדון טאלוק בנו את תורת "הבחירה הציבורית", המנתחת את המחוקק כמי שפועל, ככל אדם, לקידום ענייניו;58 ג'ורג' סטיגלר קבע שככלל "הרגולציה נרכשת בידי התעשייה, ומעוצבת ומופעלת בעיקר לתועלתה".59 קנת' ארו הוכיח שבתנאים מסוימים, שנראים מתבקשים מאליהם, אין דרך עקבית לצרף את העדפותיהם של יחידים לכדי "רצון כללי" אחד,60 ובכך ניטל הבסיס מן היומרה של רוסו. ואף ג'ון רולס, הפילוסוף הליברלי החשוב של המאה העשרים, הבהיר שתורת הצדק שלו "מציגה את עצמה לא כתפיסת צדק שהיא אמת, אלא כתפיסה שיכולה לשמש בסיס להסכמה פוליטית".61 ההוגה החשוב ביותר של הצדק בדור האחרון ויתר אפוא במפורש על הטענה שתורת הצדק הציבורית היא אמת. ויש לזכור שגם כאן השלבים אינם רציפים: מדיסון עצמו, באותם כתבים שבהם ביקש את "החכמה" ואת "המידה הטובה" של השליטים, כתב כבר בשנת 1787 ש"הסדרת האינטרסים השונים והמתנגשים הללו היא המשימה העיקרית של החקיקה המודרנית".62 הרעיון היה קיים; נדרשו יותר ממאתיים שנה עד שהפך לתודעה הרווחת.

לצד אלה, ולא כחוליה המרכזית, פעלה המחשבה הביקורתית שינקה מן המסורת המרקסיסטית. אנטוניו גרמשי תיאר את התרבות ואת המשפט ככלים שבהם מעמד שליט מקנה לשלטונו מראית עין של הסכמה,63 ותנועת "לימודי המשפט הביקורתיים" טענה שהמשפט אינו אלא פוליטיקה בלבוש אחר.64 אין צורך לקבל גישות אלה כדי לראות את השפעתן: הן תרמו לכך שהטענה "בית המשפט עושה צדק" נשמעת כיום בפי רבים לא כקביעה אלא כטענה של צד.

את התוצאה תיאר מקס ובר עוד בשנת 1917, כשכינה את העולם המודרני עולם שעבר "התפכחות מן הקסם", והבחין בין שלטון שמקור הלגיטימיות שלו במסורת או בהשראה, לבין שלטון "חוקי-רציונלי", שתוקפו נובע מכך שנקבע בהליך הנכון, ולא מכך שהוא צודק.65 זהו הקצה השני של הציר: משפט המחייב מכוח ההסכמה ומכוח הפרוצדורה.

ד. שני סימנים מוחשיים

את המעבר אפשר לזהות בשני סימנים מוחשיים.

הסימן הראשון הוא מקור החוק. החוק המודרני נחקק בידי נבחרי ציבור, על בסיס פשרות ואינטרסים משתנים. חוק שנולד מפשרה קואליציונית בין כמה מפלגות אינו מייצג בעיני איש את הצדק במובנו הא-לוהי השלם; הוא לכל היותר הסדר חברתי סביר והוגן, שעליו הסכים רוב הציבור באמצעות נבחריו. ובישראל החוק עצמו מכיר בכך: בכנסת פועלים "שדלנים", שתפקידם המוצהר לקדם את האינטרסים של לקוחותיהם, והחוק אינו אוסר זאת אלא מסדיר את דרכי פעולתם.66

הסימן השני הוא זמניות החוק. במערכות המודרניות מחזיקים מערכת שלמה של מחוקקים במשרה קבועה, מתוך הנחה גלויה שספר החוקים רחוק מלהיות מושלם, וצריך לשנותו, להוסיף בו, למחוק ממנו ולדייק אותו. ולמרות שאין חולק על כך שספר החוקים אינו מושלם, הוא ממשיך לחייב. מקור החיוב של החוק אינו אפוא בכך שהוא צודק ונכון, אלא בכך שנחקק בידי נבחרי הציבור.

ה. הצירים אינם זהים

שני הצירים נעים בדרך כלל יחד, אך לא תמיד. מערכת יכולה לשמור על נוכחות טקסית של הא-ל, ובה בעת להעמיד את חיוב המשפט כולו על הסכמת העם.

גרמניה היא הדוגמה המובהקת. חוק היסוד שלה נפתח, כאמור, באחריות "לפני האל", אבל באותו חוק עצמו נקבע: "כל סמכות המדינה נובעת מן העם".67 גם בארצות הברית, ששופטיה נשבעים "כה יעזרני האל", נפתחת החוקה במילים "אנחנו, העם"; ובצרפת "הריבונות הלאומית שייכת לעם, המפעיל אותה באמצעות נציגיו ובדרך משאל העם".68 על הציר הראשון שלוש המדינות עומדות במקומות שונים: בגרמניה ובארצות הברית הא-ל נוכח בטקס, ובצרפת הוא נעדר. על הציר השני שלושתן עומדות באותו מקום: המשפט מחייב משום שהעם, באמצעות נציגיו, קבע אותו בהליך הנכון.

ההבחנה בין הצירים חשובה לענייננו. מה שקובע להלכה אינו אם נותר באולם המשפט סמל דתי זה או אחר, אלא גם האם המערכת מציגה את עצמה כמי שמורידה לעולם צדק עליון, ואם הציבור פונה אליה כך.

חלק שלישי: המשפט הישראלי

א. לידה בלא הכרעה

בישראל אין צורך לשחזר את התהליך מתוך רמזים, מפני שהוא מתועד. המדינה לא הכריעה בשעת לידתה על משפטה: פקודת סדרי השלטון והמשפט הורתה על המשך תוקפו של המשפט שהיה קיים ערב הקמתה, המשפט העות'מאני והמנדטורי.69 הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, הרב הראשי, כתב בכאב: "הנה כבר הושיבו בתי דינים, או בתי משפט, וקבעו משרד למשפטים ובית דין, או בית משפט, עליון, ותורת ישראל לא נדרשה, לא נזכרה ולא נפקדה".70

ב. מן החוק האנגלי אל הסכמות הכנסת

בדור קום המדינה היה ברור לכל שהמשפט הנוהג בבתי המשפט הוא המשפט האנגלי והעות'מאני. סימן 46 לדבר המלך במועצה, שנקלט בדין הישראלי, הורה לבתי המשפט, במקום שאין הוראה בדין המקומי, לשפוט "בהתאם ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק הנוהגים באנגליה",71 ושופטי ישראל הראשונים פנו בפועל לספרי הפסיקה האנגלית. מי שעמד אז לפני בית המשפט עמד לפני משפט שמקור סמכותו, ולו בעקיפין, במלכות שמלכה בחסד האל ונשבעה לשמור על הדת הנוצרית; ולצדו המג'לה העות'מאנית, ספר חוקים שיסודו בדין האסלאמי.

כיום התמונה שונה מיסודה. בשנות השישים והשבעים חוקקה הכנסת, חוק אחר חוק, את דיני החוזים, המכר, השכירות, השליחות, המקרקעין והירושה;72 בשנת 1980 בוטל סימן 46, ועמו הזיקה המחייבת למשפט האנגלי;73 ובשנת 1984 בוטלה המג'לה. דברי ההסבר להצעת החוק ניסחו את המהלך כולו בלשון שקשה להוסיף עליה: "מהיום יושתת המשפט בישראל, הלכה למעשה, על אדני חקיקה ישראלית מקורית, שהיא פרי רוחה ומעשי ידיה של הכנסת ועל הלכה פסוקה, שהיא יצירת בתי המשפט בישראל".74 אמנם נותרו בספר החוקים שאריות של חוקים עות'מאניים ומנדטוריים, ובראשם פקודת הנזיקין; אבל הם עומדים שם לא מכוח סמכותם של העות'מאנים או של האנגלים, אלא משום שהכנסת בחרה להשאירם, ובמשך עשרות שנים תיקנה אותם, ניסחה אותם מחדש ושינתה אותם לפי ראות עיניה. פקודת הנזיקין, למשל, היא כיום "נוסח חדש" שקבעה ועדה של הכנסת, ומשעה שפורסם הוא "החוק המחייב, ולא יהיה עוד תוקף לכל נוסח אחר".75 תוקפם של הסעיפים שנשארו נובע אפוא מהכרעתם של נבחרי הציבור, ולא מעבר לכך.

ג. בית המשפט יונק את כוחו מן הכנסת

ומה שנכון בחוק נכון גם במוסד השופט. בשיטה דמוקרטית הריבון הוא העם, והוא בוחר את הכנסת, "בית הנבחרים של המדינה".76 בית המשפט נשען על הריבון בכל צעד: השופטים מתמנים בידי נשיא המדינה לפי בחירתה של ועדה שהרכבה נקבע בחוק של הכנסת, והכנסת אף שינתה אותו לאחרונה;77 משכורתם נקבעת בחוק או מכוח החלטה של הכנסת;78 ואפילו ההצהרה שהם מצהירים בכניסתם לתפקיד נוסחה בידי הכנסת וקבועה בחוק.79 שופט בישראל הוא, מבחינת מקור סמכותו, נושא משרה שהכנסת יצרה, ולא שליח של מקור צדק שמעליה.

אכן, בעשורים האחרונים נשמע בבית המשפט העליון קול שביקש לראות בבית המשפט שומר של צדק ושל ערכים העומד מעל לחוק. אבל התפיסה הזו, ככל שהיא קיימת, היא לכל היותר נחלתו של חלק משופטי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. בערכאות הדיוניות, שבהן מתבררים רובם המכריע של הסכסוכים,80 היא כמעט אינה קיימת: השופט שם מפעיל את החוק ואת ההלכה הפסוקה, המחייבים אותו מכוח חוק-יסוד,81 ובעלי הדין מבקשים ממנו הכרעה לפי החוק, ולא יותר.

ד. מה יש בשם: "בית משפט גבוה לצדק"

הראיה הנגדית שיעלה כל קורא היא השם עצמו: איך אפשר לומר על מערכת שבראשה עומד "בית משפט גבוה לצדק" שאינה מתיימרת לצדק? התשובה היא שהשם הוא טעות תרגום. במקורו המנדטורי, סימן 43 לדבר המלך במועצה, הוסמך בית המשפט העליון לשבת כ-High Court of Justice ולדון בעניינים הנדרשים "for the administration of justice", כלומר לניהול השפיטה. המילה justice באנגלית המשפטית פירושה שפיטה, כשם ש-Court of Justice הוא פשוט בית משפט; וכבר העיר על כך השופט יצחק זמיר לפני יובל שנים.82

ה. "סעד למען הצדק": צדק של הוגנות, לא צדק מוחלט

אבל השם אינו העיקר. חוק-יסוד: השפיטה עצמו מסמיך את בג"ץ לדון בעניינים "אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק".83 לכאורה יש כאן הודאה מפורשת של המחוקק שהמערכת מבקשת צדק. דווקא כאן ראוי לדייק. למילה "צדק" שני מובנים. יש צדק במובן של האמת המוחלטת, המושלמת, הא-לוהית; ויש צדק במובן של הוגנות, סבירות ומוסר כליות. "סעד למען הצדק" במובן הראשון היה הופך את המערכת למערכת דתית. אבל "סעד למען הצדק" במובן השני לא רק שאינו הופך אותה לדתית, אלא מוכיח שאינה כזו. בלשון פשוטה, כך אומר המחוקק לשופט: ניסיתי לחוקק חוק שיהיה בסך הכול הוגן; אני יודע שהחוק אינו מושלם, וברור לי שלא צפיתי את כל המצבים; ולכן, אם יתעורר מקרה שבו התוצאה תהיה מופרכת לגמרי, אני מתיר לך לסטות ממה שכתבתי. אבל, וכאן הנקודה החשובה, גם אתה אינך יכול להגיע לצדק השלם והמדויק; כל מה שאתה יודע לזהות הוא מצבים מופרכים, ולכן איני נותן לך סמכות לתקן שקר לאמת, אלא מופרך לסביר. זוהי ההודאה ההפוכה: הודאה שלא רק החוק אלא גם השופט אנושי, חלקי ומוגבל, ושה"צדק" נדרש לו רק כשסתום ביטחון.

יש מבחן פשוט להכריע באיזה צדק מדובר: מידת ההתערבות. כשקיימת אפשרות לצדק מושלם, אין סיבה להסתפק בפחות ממנו, שהרי אין טעם להחליף אי-צדק אחד באי-צדק אחר. כך בדין תורה: "דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה",84 ודיין שטעה בדבר הגלוי והידוע, "חוזר הדין ודנין אותו כהלכה".85 אין מקרבים את הפסק אל ההלכה; דנים אותו כהלכה. לעומת זאת, במערכת המודעת לאנושיות המוגבלת שלה, השיח כולו סובב סביב השאלה אם יש בהכרעה היגיון, אם היא מופרכת או סבירה. המערכת מסתפקת בכך שההכרעה תימצא בתוך גבולות הסביר.

המשפט הישראלי בנוי כולו על הדפוס השני. בענישה הפלילית השיקול המרכזי, להלכה ובעיקר למעשה, הוא "הענישה הנוהגת": יותר משמעניין את בית המשפט מה העונש הראוי במקרה זה, מעניין אותו מה רגילים שופטים לגזור במקרים דומים. וערכאת הערעור אינה מתיימרת לקבוע את "העונש הנכון", ומתערבת רק "במקרים חריגים שבהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין או שהעונש שנגזר מבטא סטייה בולטת ממדיניות הענישה הנוהגת".86 במשפט המנהלי בית המשפט אינו שואל אם החלטת הרשות היא ההחלטה הנכונה, אלא רק אם היא בתוך "מתחם הסבירות";87 ומתחם, מעצם הגדרתו, הוא הודאה שיש הכרעות רבות שכולן כשרות, ושבית המשפט אינו מחפש את האחת האמיתית שביניהן.88 ובמשפט האזרחי, שבו השתמש המחוקק במילה "צדק" עצמה, היא משמשת תמיד כשסתום ולא כמטרה: הנפגע מהפרת חוזה זכאי לאכיפתו, זולת אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין";89 בית המשפט רשאי לפטור מהשבת עושר כשיש "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת";90 ובחוזה בלתי חוקי רשאי בית המשפט לפטור מן ההשבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן".91 בכל אלה ה"צדק" אינו הדין עצמו אלא חריג לדין, והפסיקה הדגישה שוב ושוב שיש להפעילו בצמצום. ואפילו כשהצדדים עצמם קבעו בחוזה את שיעור הפיצוי, אין בית המשפט מעמיד אותו על הסכום הנכון; הוא רשאי להפחית אותו רק אם נקבע "ללא כל יחס סביר" לנזק שניתן היה לצפות מראש.92

ומכאן חזרה לבג"ץ. הנשיא ברק ניסח זאת בבירור: "תפקידו של בית המשפט הגבוה לצדק הוא לדאוג להגשמתו של עקרון שלטון החוק", ו"לא את ערכיו הסובייקטיביים מטיל השופט על החברה בה הוא פועל... השאלה אינה מה השופט רוצה, אלא מה החברה צריכה".93 ואפילו הקול המרחיב ביותר בפסיקה, שביקש לראות ב"סעד למען הצדק" סמכות על-חוקית, שמר אותה למקרה חריג "הזועק לשמים", ואף עמדה זו זכתה לביקורת חריפה.94 אבל גם היא מאשרת את הדברים: צדק השמור למקרים הזועקים לשמים הוא בדיוק הצדק של ההוגנות, שאינו מבקש לתקן כל עוול, אלא רק לעקור את המופרך.

ו. "לשפוט משפט צדק": הצהרת השופטים

ראיה נגדית נוספת: כל שופט בישראל מצהיר בכניסתו לתפקידו "לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים", בלשון התורה ממש.95 אלא שראוי לקרוא את ההצהרה במלואה: השופט מתחייב תחילה "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה", ורק אחר כך "לשפוט משפט צדק". וכך פירשו את ההצהרה השופטים עצמם: "חובת השופט לשפוט משפט צדק דורשת ממנו לעשות צדק במסגרת המשפט, ולא בניגוד למשפט. המשפט קובע כי בכל מקרה שבו קיים ניגוד בין הצדק לבין המשפט, יד המשפט על העליונה".96 והנשיא ברק, בטקס השבעת שופטים, אמר להם בפשטות: "לפני דקות מספר נשבעתם 'לשפוט משפט צדק'. ומהי חובתכם אם המשפט אינו צודק?... בעימות זה בין משפט וצדק, משפט עדיף".97

ז. שיח הערכים ותודעת הציבור

ומה באשר לשיח ה"ערכים" שהתפשט בפסיקה הישראלית מאז שנות השמונים, ולנוסחה "מדינה יהודית ודמוקרטית"? האין כאן חזרה של יומרה לצדק? התשובה היא שה"ערכים" הם ערכיהם של אזרחי המדינה, ותוקפם בא מרצונם ולא מכל כוח אחר. אחד הביטויים המובהקים לכך נאמר בידי השופט נעם סולברג, בפסק דין של בג"ץ, בשם הרב יוסף דב סולובייצ'יק: "יש צדק מוחלט, טהור, שמיימי; ויש צדק ארצי, אנושי... הצדק האנושי אנוס להסתפק בפחות".98

ולבסוף, תודעת הציבור. אותו קול בבית המשפט העליון, שביקש לראות בבית המשפט מגן של צדק העומד מעל החוק, לא נקלט כתודעה משותפת; אדרבה, התגובה הציבורית אליו מלמדת על ההפך. יומרתו של שופט לצדק שמעל החוק הפכה ללעג ולשנינה בקרב רבים בציבור בישראל, ואף בצד התומכים בבית המשפט העליון רבים מודים שמדובר ברטוריקה. מעטים, אם בכלל, מצפים מבית המשפט לצדק שמימי מושלם וטהור.

סיכום: היכן אנו עומדים

על הציר הראשון, מערכת המשפט הישראלית עומדת בקצה: הא-ל אינו מכריע בה, ואינו נוכח בה אף בטקס; גם השבועה בוטלה, ביוזמת הציבור הדתי עצמו. על הציר השני היא עומדת קרוב מאוד לקצה: חוקיה נחקקים בידי נבחרי ציבור ומשתנים תדיר, שופטיה מתמנים ומצהירים לפי חוק הכנסת ונשבעים אמונים "למדינת ישראל ולחוקיה", ו"הצדק" שבחוקיה הוא צדק של הוגנות, המתערב רק כדי להעביר את המופרך לסביר. נותרו בשוליים קולות המבקשים לראות בבית המשפט שומר של צדק שמעל החוק; אבל הם לא הפכו לתודעה המשותפת, ובערכאות שבהן מתבררים רוב הסכסוכים הם כמעט אינם נשמעים.

זה אינו שיפוט של המערכת, לא לשבח ולא לגנאי, ואין בו טענה שהיא ריקה מערכים. זהו תיאור של מה שהיא מצהירה על עצמה ושל האופן שבו הציבור פונה אליה. ועל התיאור הזה נשענת השאלה ההלכתית שבה עוסק המאמר על איסור ערכאות: האם מערכת שאינה מתיימרת לצדק עליון, שסמכותה נשענת על הכרעת נבחרי ציבור ושחוקיה הם הסדרים מתחלפים, היא "ערכאות" שעליהן אמרה הברייתא "אי אתה רשאי להיזקק להם".99

עו"ד רוני מרטן — עורך דין ליטיגציה, פרקליט לשעבר בפרקליטות מחוז דרום ומרצה בפקולטה למשפטים. מנהל הליכים אזרחיים, פליליים ומנהליים.

המאמר נועד לידע כללי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי פרטני.

הערות שוליים

  1. "בין צדק א-לוהי להסדר אנושי: גדר איסור ערכאות במערכת המשפט בישראל", שעתיד להתפרסם בע"ה. ↩
  2. לדוגמה, המעבר מ"עולם הנבואה" ל"עולם החכמה" היה הדרגתי ונמשך כמה דורות; ועדיין ניתן למצוא בשולי החברה, במקומות רבים בעולם, מכשפים ונביאים למיניהם. ↩
  3. Charles Taylor, Modern Social Imaginaries (Durham, NC: Duke University Press, 2004), p. 23: "theory is often the possession of a small minority, whereas what is interesting in the social imaginary is that it is shared by large groups of people, if not the whole society... the social imaginary is that common understanding that makes possible common practices and a widely shared sense of legitimacy"; ושם, p. 69. וראו בהרחבה: Charles Taylor, A Secular Age (Cambridge, MA: Belknap Press, 2007), ch. 4. ההערכה שמדובר לעיתים במאה שנה ויותר היא שלי, ואינה בדברי טיילור. ↩
  4. Martha T. Roth, Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor (2nd ed., 1997), pp. 71–142. למסגרת הכללית של חילון המשפט המערבי: Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition (1983); Max Weber, Economy and Society, vol. 2, ch. 8 ("Sociology of Law"). ↩
  5. Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal (1986). להרחבה בעברית: יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי 34 (2015); אמנון כרמי, בריאות ומשפט 556–557 (2003); יניב ואקי, מעבר לספק סביר: גמישות ההוכחה בדין הישראלי 54 (2013). ↩
  6. הקאנון ה-18 של ועידת הלטראנו הרביעית (1215); Ashford v Thornton (1818) 1 B & Ald 405; An Act to abolish Appeals of Murder, Treason, Felony or other Offences, and Wager of Battel, 59 Geo. 3, c. 46 (1819). ↩
  7. Helen Silving, "The Oath: I", Yale Law Journal 68 (1959), p. 1329. ↩
  8. Act of Supremacy 1534, 26 Hen. 8 c. 1: "the only supreme head in earth of the Church of England called Anglicana Ecclesia". אחרי הפסקה קצרה בימי מרי חזר החוק בימי אליזבת, Act of Supremacy 1558, 1 Eliz. 1 c. 1, בתואר "the only supreme governor of this realm". ↩
  9. Coronation Oath Act 1688, 1 Will. & Mar. c. 6, s. III: "Will You to the utmost of Your power Maintaine the Laws of God the true Profession of the Gospell and the Protestant Reformed Religion Established by Law?". הנוסח הותאם בהכתרות המאוחרות, אך עיקרו נשמר. ↩
  10. על מטבעות המלך צ'ארלס השלישי: "CHARLES III · D · G · REX · F · D", כלומר Dei Gratia Rex Fidei Defensor, "בחסד האל, מלך, מגן האמונה". ↩
  11. המוטו "Dieu et mon droit" מבטא את תפיסת "זכותם האלוהית של מלכים" (Divine right of kings), שלפיה זכותו של המלך לשלוט ניתנה לו מאת האל. הוא אומץ כמוטו המלוכה האנגלית בראשית המאה ה-15. ↩
  12. Courts and Tribunals Judiciary, "Court traditions", judiciary.uk: סמל המלוכה מופיע בכל אולם משפט באנגליה ובוויילס (למעט בית משפט השלום של העיר לונדון), כדי להראות ש-"justice comes from the monarch"; והקדים הנכנסים לאולם אינם קדים לשופט אלא "to show respect for the King's justice". ↩
  13. המכסה של עשרים ושישה מושבים לבישופים ("Lords Spiritual") נקבעה ב-Bishopric of Manchester Act 1847. הסמכות השיפוטית העליונה עברה מבית הלורדים לבית המשפט העליון של הממלכה המאוחדת באוקטובר 2009, מכוח Constitutional Reform Act 2005. ↩
  14. Taylor's Case (1676) 1 Vent. 293, 86 ER 189: "Christianity is parcel of the laws of England; and therefore to reproach the Christian religion is to speak in subversion of the law". ↩
  15. Criminal Justice and Immigration Act 2008 (c. 4), s. 79(1). ↩
  16. Judiciary Act of 1789, § 8, 1 Stat. 73, 76 ("I, A. B., do solemnly swear or affirm... So help me God"); והיום 28 U.S.C. § 453. ↩
  17. Supreme Court of the United States, "The Court and Its Procedures", supremecourt.gov: "God save the United States and this Honorable Court!". ↩
  18. McCreary County v. ACLU of Kentucky, 545 U.S. 844 (2005); Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005). שני פסקי הדין ניתנו ב-27.6.2005. ↩
  19. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Präambel: "Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen... hat sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben". ↩
  20. Oaths Act 1978, s. 1: "I swear by Almighty God that...". ↩
  21. Quakers Act 1696, 7 & 8 Will. 3 c. 34: "I A.B. do declare in the Presence of Almighty God..."; וסעיף V החריג עדות "in any Criminal Causes". ↩
  22. Quakers and Moravians Act 1833, 3 & 4 Will. 4 c. 49. ↩
  23. Oaths Act 1888, 51 & 52 Vict. c. 46, ss. 1–2 ("either that he has no religious belief, or that the taking of an oath is contrary to his religious belief"; ההצהרה בלא "any words of imprecation or calling to witness"). על פרשת ברדלו ראו Charles Bradlaugh, The True Story of my Parliamentary Struggle (1882). וקודם לכן התירו Evidence Further Amendment Acts 1869–1870 הצהרה רק כששוכנע השופט שהשבועה אינה מחייבת את מצפונו של העד. ↩
  24. Oaths Act 1978, s. 5(1), 5(4): "Any person who objects to being sworn shall be permitted to make his solemn affirmation instead of taking an oath"; ההצהרה "shall be of the same force and effect as an oath". החוק ביטל את חוקי 1888 ו-1961. ↩
  25. Promissory Oaths Act 1868, 31 & 32 Vict. c. 72, ss. 4, 11. סעיף 11 בוטל ב-Administration of Justice Act 1977. ↩
  26. Verfassung des Deutschen Reichs (1919), Art. 177: "unter Weglassung der religiösen Eidesform erklärt: ‚ich schwöre‘"; וסעיף 136(4): איש לא ייכפה "zur Benutzung einer religiösen Eidesform". וכך גם חוק היסוד, סעיף 56, בשבועת הנשיא: "Der Eid kann auch ohne religiöse Beteuerung geleistet werden". ↩
  27. Deutsches Richtergesetz vom 8.9.1961, BGBl. I S. 1665, § 38(2): "Der Eid kann ohne die Worte ‚so wahr mir Gott helfe‘ geleistet werden". ↩
  28. BVerfGE 33, 23 (11.4.1972, 2 BvR 75/71). קודם לכן התיר סדר הדין הפלילי (§ 66c StPO בנוסחו דאז) שבועה בלי אזכור הא-ל, אך לא פטר מן השבועה עצמה. ↩
  29. Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 20.12.1974, BGBl. I S. 3686 (§§ 66c–66d StPO; וכן § 484 ZPO); והיום §§ 64–65 StPO: "Ich schwöre es, so wahr mir Gott helfe" או "Ich schwöre es"; והמצהיר "im Bewusstsein Ihrer Verantwortung vor Gericht". ↩
  30. BVerfGE 35, 366 (17.7.1973, 1 BvR 308/69). ↩
  31. Code d'instruction criminelle (1808), art. 317 (העד), art. 312 (המושבעים: "Vous jurez et promettez, devant Dieu et devant les hommes..."), art. 348 (ראש חבר המושבעים). ↩
  32. Sénat, Projet de loi n° 367 (30.6.1972), שנחקק כ-Loi n° 72-1226 du 29 décembre 1972; והיום Code de procédure pénale, art. 304 ("Vous jurez et promettez d'examiner avec l'attention la plus scrupuleuse..."). שבועת העדים (art. 331) נשארה כפי שהייתה. ↩
  33. Constitution du 4 octobre 1958, art. 1: "La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale... Elle respecte toutes les croyances". ↩
  34. Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État, art. 1–2 ("La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte"), art. 28. ↩
  35. על הסדר הקונקורדט באלזס ובמוזל ראו Conseil constitutionnel, décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013 (Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité). ↩
  36. U.S. Const. art. II, § 1; art. VI ("Oath or Affirmation"); Judiciary Act of 1789, § 8 ("the following oath or affirmation"); 28 U.S.C. § 453. וכך גם בעדות: Federal Rules of Evidence, Rule 603 ("an oath or affirmation"), ולפי הערות הוועדה המייעצת "no special verbal formula is required". ↩
  37. חוק לתיקון דיני הראיות (אזהרת עדים וביטול שבועה), התש"ם-1980, ס"ח 202, ס' 1, 5. הצעת החוק הוגשה בידי חבר הכנסת שלמה יעקב גרוס (אגודת ישראל) ונומקה בשיקולים הלכתיים. ↩
  38. מתוך י"ג העיקרים המודפסים בסידורים, העיקר התשיעי. ↩
  39. Hugo Grotius, De iure belli ac pacis (1625), Prolegomena §11: "etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum". ↩
  40. Thomas Hobbes, Leviathan (London, 1651), Part II, ch. XVII: "that Mortall God, to which wee owe under the Immortall God, our peace and defence". ↩
  41. Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social (Amsterdam, 1762), liv. II, ch. 3: "la volonté générale est toujours droite"; ורוסו מוסיף מיד שאין מכאן שהחלטות העם תמיד ישרות באותה מידה. ↩
  42. שם, liv. II, ch. 7: "Il faudroit des Dieux pour donner des loix aux hommes". ↩
  43. Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789), art. 6: "La loi est l'expression de la volonté générale"; ובמבוא: "en présence et sous les auspices de l'Être suprême". ↩
  44. J.-É.-M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil (1801): "Les lois ne sont pas de purs actes de puissance; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu'un sacerdoce". ↩
  45. G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1820), §258, Zusatz: "Es ist der Gang Gottes in der Welt, daß der Staat ist". ההוספות נערכו בידי אדוארד גאנס מרשימות הרצאותיו של הגל, ותרגום המשפט שנוי במחלוקת. ↩
  46. Edmund Burke, "Speech to the Electors of Bristol" (3 November 1774): "Your representative owes you, not his industry only, but his judgment"; "his unbiased opinion, his mature judgment, his enlightened conscience... are a trust from Providence". ↩
  47. The Federalist No. 57 (Madison, 1788): "The aim of every political constitution is, or ought to be, first to obtain for rulers men who possess most wisdom to discern, and most virtue to pursue, the common good of the society". ↩
  48. Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, in The Works of Jeremy Bentham, ed. J. Bowring, vol. II (Edinburgh, 1843), 501: "nonsense upon stilts". ↩
  49. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (London, 1832), Lecture V: "The existence of law is one thing; its merit or demerit is another". ↩
  50. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2. Aufl., Wien 1960); Pure Theory of Law (Max Knight trans., Berkeley 1967). ↩
  51. H.L.A. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", 71 Harv. L. Rev. 593, 601 n. 25 (1958): "there is no necessary connection between law and morals or law as it is and ought to be"; והנ"ל, The Concept of Law (Oxford, 1961). ↩
  52. O.W. Holmes, The Common Law (Boston, 1881), p. 1. ↩
  53. O.W. Holmes, "The Path of the Law", 10 Harv. L. Rev. 457, 461 (1897): "The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law". ↩
  54. Karl N. Llewellyn, The Bramble Bush (New York, 1930): "What these officials do about disputes is, to my mind, the law itself". במהדורות מאוחרות הסתייג לולין מן הניסוח. ↩
  55. Joseph C. Hutcheson, Jr., "The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch' in Judicial Decision", 14 Cornell L.Q. 274 (1929). ↩
  56. אפלטון, פוליטיאה, ב, 358e–359a; Diogenes Laertius, Lives of Eminent Philosophers X 150, Principal Doctrines XXXIII: "There never was an absolute justice, but only an agreement made in reciprocal intercourse". התרגומים לעברית שלי. ↩
  57. Arthur F. Bentley, The Process of Government (Chicago, 1908), pp. 271–272. ↩
  58. James M. Buchanan & Gordon Tullock, The Calculus of Consent (Ann Arbor, 1962). ↩
  59. George J. Stigler, "The Theory of Economic Regulation", Bell Journal of Economics and Management Science 2 (1971) 3. ↩
  60. Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values (New York, 1951; 2nd ed. 1963); William H. Riker, Liberalism against Populism (1982); ולביקורת: Gerry Mackie, Democracy Defended (2003). ↩
  61. John Rawls, "Justice as Fairness: Political not Metaphysical", 14 Philosophy & Public Affairs 223, 230 (1985); והנ"ל, Political Liberalism (New York, 1993). ↩
  62. The Federalist No. 10 (Madison, 1787): "The regulation of these various and interfering interests forms the principal task of modern legislation". ↩
  63. Antonio Gramsci, Selections from the Prison Notebooks, ed. & trans. Q. Hoare & G. Nowell Smith (London, 1971), p. 12. ↩
  64. הכנס הראשון של תנועת Critical Legal Studies התקיים באוניברסיטת ויסקונסין במאי 1977; וראו Duncan Kennedy, "Legal Education as Training for Hierarchy", in D. Kairys (ed.), The Politics of Law (New York, 1982). ↩
  65. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (Tübingen, 1922), Teil I, Kap. III, §2; והנ"ל, "Wissenschaft als Beruf" (1917/1919), על "Entzauberung der Welt". ↩
  66. חוק הכנסת, התשנ"ד-1994, ס' 65–71 (פרק "שדלנים", שהוסף בתיקון מס' 25, התשס"ח-2008). ↩
  67. Grundgesetz, Art. 20(2): "Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus". ↩
  68. Constitution of the United States, Preamble: "We the People of the United States"; Constitution du 4 octobre 1958, art. 3: "La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum". ↩
  69. סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948. ↩
  70. הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, "קריאה למשפט התורה בישראל", שנה בשנה (תש"ל); נכתב סמוך לקום המדינה. ↩
  71. סימן 46 לדבר המלך במועצתו על ארץ-ישראל, 1922–1947; ובמקור: "in conformity with the substance of the common law, and the doctrines of equity in force in England". ↩
  72. ובהם חוק השליחות, התשכ"ה-1965; חוק הירושה, התשכ"ה-1965; חוק המכר, התשכ"ח-1968; חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971; חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. ↩
  73. סעיף 2 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. ↩
  74. חוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984, ס"ח 156; דברי ההסבר להצעת החוק, ה"ח 1681, 246. ↩
  75. פקודת הנזיקין [נוסח חדש], דיני מדינת ישראל, נוסח חדש 10, 266; ס' 16(ו)–(ז) לפקודת סדרי השלטון והמשפט. הכנסת תיקנה את הפקודה בעשרים חוקים בקירוב. ↩
  76. חוק-יסוד: הכנסת, ס' 1. ↩
  77. חוק-יסוד: השפיטה, ס' 4; וחוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4), ס"ח התשפ"ה 434, החל מכהונתה של הכנסת העשרים ושש. ↩
  78. חוק-יסוד: השפיטה, ס' 10(א). ↩
  79. חוק-יסוד: השפיטה, ס' 6–7. ↩
  80. בשנת 2023 נפתחו בבתי המשפט 897,342 תיקים; כ-88% מהם בבתי משפט השלום, כ-5.5% בבתי המשפט המחוזיים, וכאחוז אחד בלבד בבית המשפט העליון. הרשות השופטת, דו"ח שנתי 2023 (2024). ↩
  81. חוק-יסוד: השפיטה, ס' 2 ו-20(ב). ↩
  82. סימן 43 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922; יצחק זמיר, "על הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק", הפרקליט כו 212 (תש"ל): "התרגום הנכון של Court of Justice הוא בפשטות 'בית משפט' ולא 'בית משפט גבוה לצדק'". ↩
  83. חוק-יסוד: השפיטה, ס' 15(ג). ↩
  84. משנה, סנהדרין ד, א. ↩
  85. שולחן ערוך, חושן משפט כה, א. בטעות בשיקול הדעת הדין מורכב יותר. ↩
  86. ע"פ 652/23 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פס' 9 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (24.4.2023). ↩
  87. בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980), וההלכה הענפה בעקבותיו. ↩
  88. במקרים חריגים מאוד קובע בית המשפט שבמתחם הסבירות יש תשובה אחת בלבד; אבל גם אז אין הוא אומר שזו התשובה האמיתית והמדויקת, אלא שכל השאר אינן סבירות. ↩
  89. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ס' 3(4); ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פס' 16 ו-25 (7.3.2013): שלילת האכיפה משיקולי צדק "ראוי לה כי תעשה במקרים חריגים ביותר". ↩
  90. חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ס' 2; ע"א 4708/14 דמרי נ' המועצה המקומית גן יבנה, פס' 25 (24.8.2015): "חובת ההשבה היא הכלל והפטור ממנה הוא בבחינת חריג שיופעל במקרים מועטים". ↩
  91. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ס' 31; ע"א 4183/20 יציב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "גני תקווה", פס' 43 (16.11.2022). ↩
  92. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ס' 15(א). ↩
  93. בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 462 (1988). ↩
  94. בג"ץ 3511/02 הפורום לדו-קיום בנגב נ' משרד התשתיות, פ"ד נז(2) 102, 106–107 (2003), דברי השופט מצא; ולביקורת: יצחק זמיר, "צדק במשפט", משפט וממשל כו 7 (2023); אריאל בנדור, "ארבע מהפכות חוקתיות?", משפט וממשל ו 305 (2003). ↩
  95. סעיף 6 לחוק-יסוד: השפיטה, על פי דברים א, טז–יז; טז, יח–יט. ↩
  96. יצחק זמיר, "צדק במשפט", משפט וממשל כו 7 (2023). ↩
  97. אהרן ברק, "הרצאות על משפט, שיפוט וצדק", משפטים כז 5 (תשנ"ו), דברים בטקס השבעת שופטים, 29.8.1995. ↩
  98. בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (נימוקים מיום 27.5.2020), חוות דעתו של השופט סולברג, פס' 3–6, בשם הרב יוסף דב סולובייצ'יק, כפי שנמסרו מפי הרב משה ליכטנשטיין. ↩
  99. בבלי, גיטין פח ע"ב; ולהמשך הדיון ההלכתי ראו המאמר הנזכר לעיל, הערה 1. ↩

להמשך קריאה

וואטסאפ